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Banca e Finanza - Derivati
09/04/2019

Nullità dei contratti di swap non caratterizzati da un’alea razionale

Tribunale di Terni, 28 marzo 2019, n. 9 – G.U. Bellei
segnalato da: Avvocati Matteo Acciari e Luca Zamagni, Axiis Network Legale

Il disvalore di mercato iniziale di uno swap costituisce un costo per il cliente e un vantaggio per la banca e deve essere esplicitato nella documentazione contrattuale.

Anche laddove tale disvalore non integrasse un vero e proprio lucro per la banca, deve comunque essere resa sul punto una adeguata informativa al cliente, posto che il suddetto disvalore altera l’equilibrio iniziale delle prestazioni.

L’omissione di tale informativa integra anche una violazione dei doveri che incombono sull’intermediario e che affondano le loro radici nell’art. 21 TUF e nelle regole di buona fede e correttezza di matrice civilistica.

A prescindere dall’accertamento in merito alla natura speculativa ovvero di copertura ovvero di amministrazione del debito dei contratti derivati, gli elementi dell’alea contrattuale – ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, i quali costituiscono ed integrano la causa del contratto derivato in quanto determinano il “rischio” dell’operazione – ed il “prezzo” iniziale e quello potenziale dello swap (c.d. Mtm), devono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente.

La causa tipica del contratto è infatti l’alea razionale, conoscibile in termini numerici, alla stregua di tutti gli altri elementi che concorrono a determinare le voci di costo sottese o connesse all’operazione finanziaria e la necessità di conoscere il “rischio” dell’operazione diventa ancora più urgente se il cliente sia un Ente locale, soggetto ai limiti di spese ed ai vincoli funzionali di cui d.m. 389/2003, art. 41 L. 448/2001, e D. Lgs. 267/2000 TUEL.

L’assenza di una reale indicazione dell’alea contrattuale, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, nei contratti derivati determina una deviazione dalla causa concreta e dallo scopo dei negozi stessi di cui pertanto deve essere dichiarata la nullità per violazione di norme imperative, per difetto di causa concreta e per la sussistenza di costi occulti non esplicitati.

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