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Banca e Finanza - AntiriciclaggioProfili processuali
23/01/2019

Riforma della disciplina antiriciclaggio: applicazione retroattiva delle norme sopravvenute più favorevoli in pendenza del giudizio di legittimità

Cassazione Civile, Sez. II, 9 agosto 2018, n. 20697 – Pres. Petitti, Rel. Cosentino

Nella sentenza in esame la Corte di Cassazione ha enunciato il principio di diritto secondo cui la sanzione amministrativa più favorevole che dispone la propria retroattività, è applicabile ex officio dai giudici di legittimità anche nei casi in cui la misura della sanzione non abbia formato l’oggetto del ricorso per Cassazione avverso il relativo provvedimento sanzionatorio, sempre che la lex mitior sia posteriore alla data di proposizione del ricorso.

Nella fattispecie, la problematica affrontata dagli ermellini consisteva nell’interpretazione del testo normativo di cui all’art. 63 del D.lgs. 231/2007 novellato dal D.lgs. 90/2017 sulla sanzione applicabile alla violazione dell’limite all’uso del contante e dei titoli al portatore, il quale, disponendo semplicemente la propria retroattività qualora più favorevole, nulla dice in merito alla propria applicabilità nei casi in cui l’oggetto del ricorso per Cassazione, depositato precedentemente alla novella legislativa, sia solo l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio ma non anche la misura della pena.

Il ragionamento della Corte muove da un proprio precedente orientamento, secondo cui, in materia di sanzioni amministrative – in quel caso – per violazione di norme tributarie, la portata pubblicistica del principio del favor rei è tale da derogare alle regole ordinarie di diritto processuale civile in tema di impugnazione, e pertanto le più favorevoli norme sanzionatorie sopravvenute devono poter essere applicate anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Un tale assunto, d’altro canto, non urta con i principi sul rapporto tra jus superveniens e cosa giudicata, stante lo stretto rapporto di dipendenza tra la decisione sulla responsabilità del sanzionato e quella sulla misura della sanzione, il quale, ai sensi dell’art. 336 c.p.c., impedisce la formazione del giudicato interno sulla parte dipendente alla parte della sentenza impugnata fintanto che quest’ultima rimane sub iudice.

Sulla scorta dei ragionamenti sopra illustrati, i giudici di legittimità sono giunti ad enunciare il seguente principio di diritto:

“In materia di sanzioni amministrative, le norme sopravvenute nella pendenza del giudizio di legittimità che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d’ufficio dalla Corte di cassazione, atteso che la natura e lo scopo squisitamente pubblicistici del principio del favor reidevono prevalere sulle preclusioni derivanti dalle ordinarie regole in tema d’impugnazione; né tale conclusione contrasta con i principi in materia di rapporto fra jus superveniense cosa giudicata, perché la statuizione sulla misura della sanzione è dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato e pertanto, ai sensi dell’articolo 336 c.p.c., è destinata ad essere travolta dall’eventuale caducazione di quest’ultima, cosicché essa non può passare in giudicato fino a quando l’accertamento della responsabilità del sanzionato non sia a propria volta passata in giudicato.”

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giurisprudenza/banca-e-finanza/antiriciclaggio/riforma-della-disciplina-antiriciclaggio-applicazione-retroattiva-delle-norme

VDS. IN PROPOSITO .....DIACRONICAMENTE .......

I RECENTI INTERVENTI DELLA CASSAZIONE IN SUBJECTA MATERIA:-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1) Corte di Cassazione, sentenza n. 20647, depositata l’8 agosto 2018: applicazione del principio del favor rei in materia di sanzioni per mancato adempimento degli obblighi antiriciclaggio;-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2) Corte di Cassazione, sentenza n. 20697 depositata il 9 agosto 2018: in materia di sanzioni amministrative, le norme sopravvenute nella pendenza del giudizio di legittimità che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d’ufficio dalla Corte di cassazione.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- – Con la prima Decisione (sentenza n. 20647, depositata l’8 agosto 2018), la Suprema Corte, con un’organica ed articolata trattazione della disciplina antiriciclaggio, ha precisato – inter alia – che la segnalazione delle operazioni sospette non è subordinata alla evidenziazione dalle indagini preliminari dell’operatore e degli intermediari di un quadro indiziario di riciclaggio e neppure alle esclusioni in base a un loro personale convincimento della estraneità delle operazioni a una attività delittuosa, ma si fonda su di un giudizio obiettivo sulla idoneità di esse, valutati gli elementi oggettivi e soggettivi che la caratterizzano, a essere strumento di elusione delle disposizioni dirette a prevenire e punire l’attività di riciclaggio, con la conseguenza che la sentenza impugnata ha quindi correttamente fatto riferimento alla valutazione degli elementi oggettivi e soggettivi che caratterizzavano le vicende di causa, e con giudizio in fatto, ha reputato che le operazioni eseguite si prestassero ad essere strumento di elusione alle disposizioni dirette a prevenire e punire la conversione, il trasferimento, l’occultamento, la dissimulazione, l’acquisto, la detenzione o l’utilizzazione di beni provenienti da una attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, a nulla rilevando il personale convincimento del ricorrente, ovvero la mancanza di una prova dotata di elevato grado di attendibilità circa l’esistenza dei reati a monte.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Gli Ermellini, poi, – in relazione al precipuo motivo di doglianza avanzato –, rilevato che:------------- – nelle more del giudizio era intervenuto il D. Lgs. n. 90 del 2017 il cui art. 5 ha riscritto l’art. 58 del D. Lgs. n. 231/2007 in tema di sanzioni, con la seguente formulazione:------------------------------- “1. Salvo che il fatto costituisca reato, ai soggetti obbligati che omettono di effettuare la segnalazione di operazioni sospette, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 3.000 euro. 2. Salvo che il fatto costituisca reato e salvo quanto previsto dall’articolo 62, commi 1 e 5, nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 30.000 euro a 300.000 euro. La gravità della violazione e’ determinata anche tenuto conto: a) dell’intensita e del grado dell’elemento soggettivo, anche avuto riguardo all’ascrivibilità, in tutto o in parte, della violazione alla carenza, all’incompletezza o alla non adeguata diffusione di prassi operative e procedure di controllo interno; b) del grado di collaborazione con le autorità di cui all’articolo 21, comma 2, lettera a); c) della rilevanza ed evidenza dei motivi del sospetto, anche avuto riguardo al valore dell’operazione e al grado della sua incoerenza rispetto alle caratteristiche del cliente e del relativo rapporto; d) della reiterazione e diffusione dei comportamenti, anche in relazione alle dimensioni, alla complessità organizzativa e all’operatività del soggetto obbligato.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3. La medesima sanzione di cui ai commi 1 e 2 si applica al personale dei soggetti obbligati di cui all’articolo 3, comma 2 e all’articolo 3, comma 3, lettera a), tenuto alla comunicazione o alla segnalazione, ai sensi dell’articolo 36, commi 2 e 6 e responsabile, in via esclusiva o concorrente con l’ente presso cui operano, dell’omessa segnalazione di operazione sospetta.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4. Nel caso in cui le violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime producono un vantaggio economico, l’importo massimo della sanzione di cui al comma 2: a) e’ elevato fino al doppio dell’ammontare del vantaggio medesimo, qualora detto vantaggio sia determinato o determinabile e, comunque, non sia inferiore a 450.000 euro; b) e’ elevato fino ad un milione di euro, qualora il predetto vantaggio non sia determinato o determinabile.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5. Ai soggetti obbligati che, con una o piu’ azioni od omissioni, commettono, anche in tempi diversi, una o piu’ violazioni della stessa o di diverse norme previste dal presente decreto in materia di adeguata verifica della clientela e di conservazione da cui derivi, come conseguenza immediata e diretta, l’inosservanza dell’obbligo di segnalazione di operazione sospetta, si applicano unicamente le sanzioni previste dal presente articolo.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6. Ai soggetti obbligati che omettono di dare esecuzione al provvedimento di sospensione dell’operazione sospetta, disposto dalla UIF ai sensi dell’articolo 6, comma 4, lettera c), si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro.”----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- – nonchè tenuto conto dell’art. 69 del D. Lgs. n. 231/2007 (introdotto dal D. Lgs. 90/2017) secondo il cui primo comma “Nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente Titolo non costituisce piu’ illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione, se piu’ favorevole, ivi compresa l’applicabilità dell’istituto del pagamento in misura ridotta.”------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- hanno ritenuto che le norme de quibus potessero essere applicate alla fattispecie, in relazione all’affermazione, anche per le sanzioni per cui è causa, del principio dell’immediata applicabilità dello ius superveniens più favorevole al trasgressore.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ E ciò stante l’inequivoco tenore letterale della previsione che fa riferimento in generale alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della novella, senza contenere alcun riferimento alla ricorrenza altresì del requisito della mancata adozione del provvedimento sanzionatorio, come invece “prospettato” dall’Avvocatura dello Stato, nonchè tenuto conto di quanto previsto per le sanzioni tributarie e valutarie, dove l’unico limite alla regola del favor rei è rappresentato dal fatto che il provvedimento sanzionatorio sia diventato definitivo, con l’esaurimento di conseguenza anche della fase di impugnazione davanti all’autorità giudiziaria.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ – Con la seconda Decisione ( Corte di Cassazione, sentenza n. 20697 depositata il 9 agosto 2018 ) la Suprema Corte ha statuito il seguente rilevante principio di diritto:--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- In materia di sanzioni amministrative, le norme sopravvenute nella pendenza del giudizio di legittimità che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d’ufficio dalla Corte di cassazione, atteso che la natura e lo scopo squisitamente pubblicistici del principio del favor rei devono prevalere sulle preclusioni derivanti dalle ordinarie regole in tema d’impugnazione; né tale conclusione contrasta con i principi in materia di rapporto fra jus superveniens e cosa giudicata, perché la statuizione sulla misura della sanzione è dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato e pertanto, ai sensi del’articolo 336 c.p.c., è destinata ad essere travolta dall’eventuale caducazione di quest’ultima, cosicché essa non può passare in giudicato fino a quando l’accertamento della responsabilità dei sanzionato non sia a propria volta passata in giudicato.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3) Cass. Civ., Sez. II, Sent. n. 28888 del 12 novembre 2018---------------------------------------------- --------------------------------------------------------------------------------------------------------- La vicenda ha preso origine da separate opposizioni spiegate dalla Banca e dal direttore della filiale avverso il provvedimento sanzionatorio emesso, nei loro riguardi, dal Ministero dell’Economia e Finanze in relazione alla violazione dell’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, ex art. 3 L. 143/1991, in tema di riciclaggio.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- La Guardia di Finanza aveva accertato che il direttore della filiale non aveva provveduto alla dovuta segnalazione in ordine alle numerose operazioni per ingenti somme in contanti, effettuate presso la filiale, da un’impresa correntista. Ne era conseguita l’emissione del provvedimento sanzionatorio nei riguardi del direttore e, quale soggetto obbligato, anche nei confronti della banca. Ad esito della trattazione il Tribunale ha accolto – in ragione della tardiva contestazione – l’opposizione spiegata dal funzionario di banca, mentre ha rigettato l’opposizione dell’istituto di credito.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Avverso la sentenza assolutoria nei confronti del bancario è stato proposto gravame dal Ministero e contro la decisione di rigetto anche la banca instaurò giudizio d’appello; la Corte d’Appello territoriale – riunite le impugnazioni – le ha rigettate entrambe.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- La Cassazione ha cassato la sentenza impugnata esclusivamente in ordine al trattamento sanzionatorio in dipendenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 90/2017, mentre ha rigettato gli altri motivi di ricorso in quanto privi di fondamento giuridico.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Ed invero secondo la Suprema Corte, i Giudici del gravame hanno posto in evidenza partitamente i dati fattuali – specie l’elevato numero di operazioni per contanti, il loro sensibile ammontare e la significativa circostanza che addirittura si dovette predisporre un apposito servizio di trasporto valori – che lumeggiavano come la situazione anomala non poteva sfuggire al direttore della filiale, che comunque secondo diligenza aveva anche l’onere di predisporre accorgimenti per tenersi informato di quanto accadeva all’interno della filiale da lui diretta. A fronte di detta specifica individuazione delle circostanze fattuali lumeggianti la concreta possibilità – usando l’ordinaria diligenza – del preposto della filiale di venir a conoscenza della situazione,assolutamente anomala, del prelievo di ingenti somme in contanti tanto da predisporre apposito servizio di trasporto valori, la diversa ricostruzione offerta dalla banca impugnante si configura come mera contrapposizione di propria valutazione rispetto a quella elaborata motivatamente dai Giudici di merito.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Per gli Ermellini, è stato correttamente rilevato, da parte dei Giudici di merito, come la norma – i.e. art. 3 L. 143/1991 – affatto richieda che l’intermediario abbia ravvisato sospetto di commissione del reato presupposto, bensì solo il concorrere di situazione obiettivamente idonea ad esser strumento di elusione. Ed a tale insegnamento la Corte territoriale s’è attenuta, ponendo in evidenza i dati fattuali – movimentazioni per miliardi di lire a fronte di impresa di limitate dimensioni e redditività dichiarata, nonché esercente attività che ex se non giustificava detto volume d’affari –.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Secondo la Cassazione, la disciplina portata dal d.lgs 90/17, che ha innovato le disposizioni legislative presenti nel d.lgs. 231/07, trova applicazione anche ai procedimenti pendenti di opposizione alla sanzione amministrativa irrogata nella vigenza della precedente normativa. Difatti con chiarezza all’art 69 del vigente testo normativo risulta posto, in via generale, il principio del favor rei, consentendo anche per le sanzioni amministrative correlate alla normativa antiriciclaggio l’immediata applicazione della normativa sopravvenuta, se più favorevole, così derogando al principio generale sino ad oggi ritenuto per le sanzioni amministrative del tempus regit actum. La lettera dell’art 69 citato appare perspicua nel disciplinare appositamente la sorte delle condotte illecite poste in essere precedentemente alla sua entrata in vigore ma ancora pendenti, ribadendo bensì il principio della loro soggezione alla disciplina vigente al momento della commissione del fatto, ma solamente quando questa più favorevole al soggetto sanzionato, sicché in difetto di tale presupposto trova applicazione la nuova disciplina in quanto sia più favorevole. Le ragioni per ritenere che la norma in questione non trovi applicazione alle sanzioni già irrogate non convincono poiché estranee alla lettera della norma, altrimenti priva di significato in quanto comunque i fatti illeciti commessi prima dell’entrata in vigore del provvedimento legislativo rimanevano soggetti alla normativa vigente al momento del fatto, secondo il costante insegnamento di legittimità sul punto . Quindi la prescritta espressa disposizione legislativa per derogare al principio generale dell’irretroattività della legge ex art. 11 preleggi risulta presente in dipendenza della disposizione di cui all’art. 69 d.lgs 90/2017, che appositamente disciplina la sorte delle violazioni alla normativa antiriciclaggio commesse anteriormente alla sua entrata in vigore. Nè appare aver pregio il richiamo alla clausola d’invarianza economica, ex art 74 d.lgs. 90/2017, posto che il credito litigioso giammai può esser ritenuto entrata stabile per l’Erario poiché la sua effettiva esistenza è soggetta all’esito – incerto – della lite giudiziaria. Ed un tanto trova puntuale evidenziazione normativa proprio nel testo del citato art. 74 che specificatamente disciplina la copertura finanziaria degli effetti derivanti alle casse erariali da una norma che consente la modifica di una situazione già cristallizzatasi – art 68 – con l’emanazione del provvedimento sanzionatorio, quando non ancora impugnato. Dunque lo stesso Legislatore ha ritenuto che debba esser disciplinato l’effetto economico dell’applicazione retroattiva della definizione agevolata introdotta – art 68 -, così lumeggiando come l’esito delle liti non era situazione che poteva ritenersi incidente sui saldi di finanza pubblica,poiché appunto il credito contestato non rientra tra le entrate definitive dell’Erario, stante il suo carattere di provvisorietà rimanendo soggetto, quanto all’effettiva esistenza, all’esito della lite.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- DONATO GIOVENZANA - LEGALE D'IMPRESA

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